Commento alle due sentenze della Consulta in tema di Pma e di status filiationis derivante da fecondazione eterologa e da maternità surrogata

Tratto dal Centro studi Livatino – Con le sentenze n. 32 e n. 33, depositate ieri, la Corte Costituzionale si è pronunciata in tema di PMA-procreazione medicalmente assistita e di status filiationis derivante da fecondazione eterologa e da maternità surrogata effettuata all’estero.

1. Con la prima pronuncia la Consulta ha ritenuto inammissibili le eccezioni sollevate sulla presunta illegittimità degli art. 8 e 9 della legge n. 40/2004, e dell’art 250 cod. civ., nella parte in cui non consentono di attribuire al nato nell’ambito di una PMA praticata da una coppia di donne lo status di figlio riconosciuto da parte della componente della coppia che con lo stesso non ha legame biologico.

Con la seconda decisione essa ha dichiarato inammissibili le eccezioni sollevate sulla presunta illegittimità dell’art. 12 co. 6 della legge n. 40/2004, dell’art. 64 co. 1 lett. g della legge n. 218/1995 e dell’art. 18 del DPR 396/2000, il cui combinato disposto esclude che sia riconosciuto e dichiarato esecutivo, per contrasto con l’ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero relativo all’inserimento del genitore intenzionale nell’atto di stato civile di un minore nato all’estero tramite la maternità surrogata.

Oltre l’inammissibilità, la Corte, in entrambe le sentenze, ha sollecitato l’intervento del legislatore per colmare l’evidenziata vacatio legis che, a detta del giudice delle leggi, rappresenterebbe un vulnus per la tutela del best interest del minore in entrambe le fattispecie sottoposte alla sua attenzione.

L’evoluzione giurisprudenziale su questi temi è stata, nel corso del tempo, rapida, vivace e differenziata, transitandosi da una rivendicazione frontale del c.d. “diritto al figlio”, tramite la richiesta di accesso alle tecniche di PMA da parte delle coppie dello stesso sesso, attraverso l’attuale istanza di riconoscimento a tutela del minore, e le intermedie pretese di adozione in casi particolari, fino alla ipotesi di trascrizione dell’atto di nascita estero nei registri anagrafici italiani.

2. Va osservato quanto segue.

In primo luogo, le due situazioni affrontate dalla Corte Costituzionale sono differenti e non assimilabili, proprio come riconosciuto di recente dalla Corte di Cassazione con la sentenza delle Sezioni Unite n. 12193/2019, ai sensi della quale vi è una differenza tra una coppia di persone dello stesso sesso composta da donne, e una coppia di persone same sex composta da maschi, poiché nel primo caso le due donne possono concorrere alla genitorialità secondo la via biologica, per esempio donando gli ovociti l’una, e conducendo la gravidanza l’altra, mentre nel caso dei due uomini occorre necessariamente ricorrere alla surrogazione di maternità, espressamente vietata dall’ordinamento italiano.

In secondo luogo, diversamente da ciò che ha ritenuto la Corte, l’impossibilità di riconoscere il nato da parte della donna con lui non biologicamente legata non costituisce una violazione degli interessi e dei diritti del minore, né deriverebbe da una inspiegabile disparità di trattamento a causa dell’orientamento sessuale delle persone che hanno partecipato al progetto procreativo: la legge 40/2004 all’art. 5 prevede, ai fini dell’accesso alle tecniche di PMA, la diversità del sesso dei richiedenti.

La distinzione tra coppie eterosessuali e coppie omosessuali non si spiega in ragione di una presunta preferenza arbitraria del legislatore, ma per una motivazione sostanziale: il ricorso alle tecniche di PMA, come espressamente sancisce l’art. 4 della legge 40/2004, è consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione, ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico, nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico, quindi qualora l’impossibilità di procreare sia eventuale e patologica come nelle coppie eterosessuali e non inevitabile e strutturale come nelle coppie omosessuali, specialmente quelle maschili.

In terzo luogo, l’istituto del riconoscimento ex art. 250 cod. civ. fonda la propria ratio nella necessità di dare stabilità e certezza di rapporti giuridici e sociali: cosa che di per sé si scardina proprio ricorrendo alle tecniche di PMA eterologa, sia essa praticata da una coppia eterosessuale come da una coppia omosessuale. Seguendo il ragionamento della Corte, si rischia di dare una “interpretazione estensiva” del medesimo art. 250 cod. civ. per “sanare” la ferita esistenziale e giuridica che la PMA eterologa introduce ai danni del soggetto nato moltiplicando le figure genitoriali. Il che ha un rilievo particolare allorché la madre biologica, cioè una delle donne della coppia, ha negato il consenso a causa della rottura della relazione con l’altra donna: il che rende quest’ultima rispetto al nato inevitabilmente una estranea, nonostante ogni eventuale pretesa contraria.

3. E ancora, quanto al nato da maternità surrogata, in tesi non sarebbe necessario l’intervento del legislatore. Non soltanto nel celebre caso “Paradiso e Campanelli v. Italia” del 24 gennaio 2017, la Grande Chambre della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha sancito che il divieto di maternità surrogata posto dall’ordinamento italiano è legittimo e non viola l’art. 8 CEDU sul rispetto della vita privata e familiare, ma la stessa Corte di Cassazione ha ribadito che trattasi di divieto avente carattere di ordine pubblico: la volontà di diventare genitori non è senza limiti, e nella discrezionalità degli Stati rientra la facoltà di escludere la liceità della surrogazione di maternità, come del espressamente riconosciuto dalla stessa CEDU nel caso “Mennesson e Labassee c. Francia” nel 2014.

L’intervento normativo potrebbe rendersi necessario – e in tal senso si è avviata la discussione alla Camera su due proposte di legge, l’una a prima firma Meloni l’altra a prima firma Carfagna – , per rendere effettivo il divieto di maternità surrogata, e per evitarne l’aggiramento recandosi in centri fuori dai confini italiani.

Il best interest del minore non è né un cavallo di Troia con cui far penetrare nell’ordinamento comportamenti illeciti e penalmente sanzionati come la maternità surrogata (seguendo la logica della Corte si potrebbero, per esempio, ritenere salvi gli eventuali effetti a favore del terzo provenienti da un contratto illecito a suo favore?), né un’astrazione giuridica da riempire con qualsivoglia contenuto, anche illecito o sostanzialmente antigiuridico.

Sebbene il best interest vada sempre garantito e tutelato, occorre altresì riconoscere che al fine di perseguire tale nobile finalità non si possono stravolgere – né ope legis, né ope iudicis – i principi fondanti dell’ordinamento, come l’indisponibilità dello status personale e la certezza dei rapporti giuridici, senza rischiare di far implodere ex abrupto, col venir meno della ratio su cui si regge, quello stesso ordinamento a cui ci si appella per tutelare il medesimo best interest.

Fonte: Aldo Rocco VITALE | Tempi.it